大明律≫상 범죄와 형벌의 비례 - 처첩을 중심으로 한 변형

• Published in: 법사학연구, 0(53) pp. 39 - 63
• Main Author: 조지만
• Format: Journal Article
• Language: Korean
• Published: 한국법사학회 01.04.2016
• Subjects: 법학
• ISSN: 1226-2773
• DOI: 10.31778/lawhis..53.201605.39

이 글에서는 처첩관계를 중심으로 하여 ≪大明律≫에 나타난 범죄와 형벌의 비례에 대하여 살펴보았다. ≪大明律≫상 범죄와 형벌의 비례관계는 범죄의 주체나 양태에 따라서 규칙적인 형태로 나타난다. 이는 친족이라는 신분이 설정되는 경우에도 마찬가지로 작동되는데, 다만 존비질서와 관련될 때에는 수직적 위계질서에 따라 급작스런 형량의 변동이 일어나 범죄와 형벌의 비례관계에 균열이 일어나기도 한다. 그런데 처첩관계는 남편이라는 대응관계, 며느리라는 지위, 정조라는 관념과 대응, 명분과 의리라는 더욱 많은 변수가 발생하면서 범죄와 형벌의 비례가 기계적 비례를 벗어나는 모습을 보여주고 있다. 그러나 이러한 모습이 나타난다고 하여 범죄와 형벌의 비례가 범죄로 이끄는 유혹에 비례하여 설정되어야 한다는 범죄와 형벌의 비례원칙이 ≪大明律≫에서 작동되지 않는 상황에 놓여 있다고 보아야 할 것은 아니다. 이는 등급주의를 취한 중국 전통 형법의 기본원칙의 바탕 위에서 그 사회가 지향하는 방향을 범죄와 형벌의 기계적인 비례의 변형으로 보여주는 것이 전통시대의 처첩에 대한 형량이 아닐까 한다. 즉 범죄와 형벌의 비례도 그 사회의 지향점을 보여주는 것이지만, 비례의 변형도 또한 그 사회가 보존하고 싶어하는 또 하나의 지향점을 보여주는 것은 아닐까. 그렇기 때문에 비례관계에 균열을 초래하면서까지 처벌 형량을 가중하거나 감경하였을 것으로 생각된다. This paper reviewed the proportionality between crimes and punishments in the Great Ming Code reflected on the relationship between a legal wife and concubines. The principle of proportionality is one of the most essential factors for dispensing criminal justice, so punishments are required to be proportionate to harm caused by crimes. The Great Ming Code also recognized the principle of proportionality, but it showed that the proportionality between crimes and punishments were kept more between relatives in the same degree than between those in the different degree. Punishments for crimes between relatives in the different degree sometimes showed the dramatic variation. One of the representative examples was crimes between a legal wife and concubines. Various factors such as the relationship with a husband, the position as a daughter-in-law, and the concept of fidelity were considered in deciding punishments for crimes between a legal wife and concubines, which resulted in irregularity in the proportionality between crimes and punishments. KCI Citation Count: 1