다수설을 따라야 하나? 법률사료의 번역과 이해 –Inst.4.6.3 et 5 (Publiciana rescissoria actio)를 예증 삼아

• Published in: 법사학연구 no. 59; pp. 237 - 269
• Main Author: 최병조(Byoung Jo, Choe)
• Format: Journal Article
• Language: Korean
• Published: 한국법사학회 01.04.2019
• Subjects: 법학; 의제소권; absens rei publicae causa; actio Publiciana; 공무부재자; 점유자; actio Publiciana rescissoria; actiones praetoriae; 포로; possessor; 법정관법상의 소권; 푸블리키우스 소권; 점용취득 무효화[취소] 푸블리키우스 소권; actiones ficticiae; captive; 점용취득; usucapio
• ISSN: 1226-2773; 2671-8480
• DOI: 10.31778/lawhis..59.201904.237

이 글은 Inst.4.6.3/5의 기존 번역들을 검토함으로써 로마법 사료의 번역이 사료 내용의 이해와 어떠한 관련성을 가지는지를 예증적으로 살펴본 것이다. 전 세계의 여러 나라 말로 된 현대어 번역 10종과 유스티니아누스 시대의 법률가의 그리스어 번역까지 총 11종의 번역을 대상으로 삼았다. 놀랍게도 모든 번역이 거의 일치된 이해와 이를 토대로 한 번역을 보이고 있는데, 문제는 이것이 오류라는 사실이다. 또한 놀랍게도 텍스트의 언어적인 측면은 이러한 식의 오류를 손쉽게 야기할 수 있게끔 기록되어 있다. 결국 전체 문맥과 로마법상의 관련 법리들을 종합적으로 고려하여야만 제대로 된 이해가 가능하고 비로소 올바른 번역이 가능하다는 점이 밝혀졌다. 19세기 초부터 20세기 말에 이르기까지의 모든 현대어 번역들이 종전의 오류를 답습하고 있었다는 사실은 로마법대전의 이해와 번역이 얼마나 지난(至難)한 것인지를 잘 보여준다. 이처럼 한두 구절을 해석하는 데도 많은 공력이 들어가므로 방대한 전체를 대상으로 삼을 경우 갈 길이 얼마나 멀지 짐작도 되지 않는다. 대상 개소는 공무부재자나 또는 포로로 잡힌 자가 부재하는 동안에 그가 소유하던 물건을 타인이 점용취득한 경우에 귀환한 원소유자가 점용취득자를 상대로 점용취득을 무효화[취소]하는 푸블리키우스 의제소권(Publiciana rescissoria actio)을 인정받는다는 내용이다. 이것은 통상의 푸블리키우스 소권(actio Publiciana)이 아직 점용취득이 완성되지 않은 자가 점유를 상실한 경우에 그 회수를 위한 권리지위를 점용취득기간이 완성된 것으로 의제하여(“si eum anno possedisset”) 대물소권으로써 구제받도록 한 것과 정반대로, 소권 방식서에 점용취득의 미완성을 의제하는 구절(“si eum usu non cepisset”)을 삽입함으로써 대응하였던 법정관법상의 현상이다. 그런데 모든 번역들은 공무부재자나 포로가 부재기간 중에 타인의 물건을 점용취득하고, 그 자가 귀환하면 원 소유자가 그를 상대로 Publiciana rescissoria actio를 가진다는 식으로 사안을 완벽하게 거꾸로 오해하였다. 이러한 사견에 대한 결정적 전거는 C.8.50.18 (a.294)이다. 무엇보다도 가장 근본적인 오류는 포로는 점용취득이 원천적으로 불가능하다는 법리(Ulp. D.4.6.23.1)를 몰각한 것이다. 또한 모든 번역들이 동 개소의 §3을 부연 설명하는 §5를 이러한 명백한 상관성에도 불구하고 조화롭게 해석•번역하지 못하였다. This paper aims at a critical review of the modern translations of Inst.4.6.3/5. The result of the survey is shocking that 10 reviewed modern translations in Korean, English, German, Italian and French from the beginning of the 19th to the end of the 20th century coincide with each other perfectly, but also share all the fatal defects that render the translations useless. The case the Institutes of Justinian actually describes is as follows: A person who is compelled to be absent on account of his taking over a public office (rei publicae causa absens) or being in the hands of the enemy (captivus), has lost ownership of a thing because someone else has acquired it through usucapio during his absence. Then this person, the former possessor, tries, on his returning home, to recover the thing lost in that way, raising against the present possessor a rei vindicatio, i.e. in rem actio. The praetor helps him with the fictitious actio Publiciana rescissoria, denying to the present possessor completion of the usucapio, the very title to ownership of the thing in question, by inserting into the formular of the actio a legal fiction “si eum usu non cepisset”. The modern translations, however, take it but for granted that the usucapio goes on for the benefit of the absens rei publicae causa or captivus who they think took possession of a thing which belongs to someone else present in the city. In the litigation, they suppose, this former owner claims that the present possessor, the home-comer, has not acquired the ownership through the usucapio and thus the thing belongs to him as before. Then the praetor helps him with his actio Publiciana rescissoria. This opinion, however, does contradict with C.8.50.18 (a.294). This interpretation of the text ignores, among other things, the very fact that a captive can not acquire anything through usucapio (Ulp. D.4.6.23.1). They can not afford a homogeneous translation matching § 3 with § 5 of the fragment, too. The analysis shows that a translation must be fully supported by a correct interpretation of the text especially in terms of law as a whole. KCI Citation Count: 0