明淸中國의 民事裁判의 實態와 性格
본고는 조선, 명청대 중국, 도쿠가와 일본의 민사재판의 비교 연구에 기여하고자 중국에대하여 민사재판의 제도상 위치, 사료의 현황, 재판문서를 통해 알 수 있는 절차적 특징, 민사재판의 규범적 기초의 네 가지 주제를 논한다. 제1장에서는 ① 인민들이 상당수의 민사분쟁을 국가로 가져오고 있었다는 것, ② 국가재판의 성격은 민간분쟁해결의 성격과 큰 차이가 없으며, 어느 쪽이나 법에 기초한 객관적 권리의 실현이라기보다 최적의 互讓의 정도를 권위적으로 敎諭하거나, 호양의 정신을 모르는 자를 징계하는 것을 목적으로 하고 있었다는 것, 그리고...
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| Published in | 법사학연구 no. 56; pp. 9 - 55 |
|---|---|
| Main Authors | , |
| Format | Journal Article |
| Language | Korean |
| Published |
한국법사학회
01.10.2017
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| Subjects | |
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| Summary: | 본고는 조선, 명청대 중국, 도쿠가와 일본의 민사재판의 비교 연구에 기여하고자 중국에대하여 민사재판의 제도상 위치, 사료의 현황, 재판문서를 통해 알 수 있는 절차적 특징, 민사재판의 규범적 기초의 네 가지 주제를 논한다.
제1장에서는 ① 인민들이 상당수의 민사분쟁을 국가로 가져오고 있었다는 것, ② 국가재판의 성격은 민간분쟁해결의 성격과 큰 차이가 없으며, 어느 쪽이나 법에 기초한 객관적 권리의 실현이라기보다 최적의 互讓의 정도를 권위적으로 敎諭하거나, 호양의 정신을 모르는 자를 징계하는 것을 목적으로 하고 있었다는 것, 그리고 ③ 국가재판제도 속에는 중대한 형벌을필요로 하지 않고 州縣長官에게 일임 가능한 ‘細事’로서 자리매김 되고 있었음을 보여주었다. 제2장에서는 민사재판관계 사료로서 다양한 지방관이 내린 판결을 모은 判語라는 장르의서책, 몇몇 주현아문에 남아있는 재판 시의 원문인 州縣檔案및 당사자의 요청에 따라 발급된그 등본인 抄招給帖의 3종류를 소개하였다. 제3장에서는 주현당안의 일건문서의 구성을 보여주고 특징적인 문서를 소개하는 한편, 문서연구를 통하여 감지되는 몇 가지 절차적 특징을지적하였다. 제4장에서는 민사재판의 성격규정을 둘러싼 필립 황 교수와 시가 슈조(滋賀秀 三) 교수의 논쟁을 소개한 후, 당시의 민사재판을 성립시키고 있던 사회규범의 특징에 대하여 논하였다. 제3장과 제4장을 통해 전통중국의 민사재판의 성격에 관하여 다음의 점이 분명해졌다. ① 명청시대의 민사재판은 일반적인 규칙(rule)을 개별사안에 적용하는 서양식 방식으로 운영되지 않는다. 오히려 그들이 찾고 구하고 있던 것은 무한하게 다른 개별사안 하나하나에 관한 ‘天下의 公論’이고, 그것은 1회 1회의 재판마다 참가자 전원에 의해 발견된다고생각되고 있었다. ② 개별주의적 재판에서는 일체의 사실이 논거로서 제출될 수 있기 때문에분쟁해결은 착안할만한 사실의 취사선택이라는 형태로 행해졌다. 재판관은 양당사자가 공유가능한 事件像(사건에 관한 공식 스토리)의 형성을 지향하였고, 또한 공유사건상이 확립되면그것으로 쟁점이 해소되고 분쟁도 해결되었다. ③ 전통중국의 재판은 사회 속에 있는 규칙성(習律) 중 몇 개를 선별하여 그것을 제도적인 민사법으로 고양시키는 기능을 갖지 않았다.
민사법의 존재형태를 논하는 때에는 눈을 재판 바깥으로 향하는 것이 필요하다. In order to contribute to the comparison between the civil trials of Joseon Korea, Ming-Qing China and Tokugawa Japan, this essay discusses four topics on the Chinese case; the position of civil trial in the dispute resolution system, the available historical materials about it, the characteristics of the procedures found from trial documents, and the normative basis of the civil trial.
In Chapter I, it is elucidated that (1) a considerable number of civil disputes were brought to the state in Ming-Qing China, (2) however, the nature of the civil trial conducted by the state was not so different from that of private dispute resolution. Both were aimed not at realizing objective rights based on given law, but at teaching the guideline for mutual consent among the parties or remonstrating the bad guy who does not know the spirit of companion, (3) also in the state court system, civil cases were treated as ‘minor cases’ 細事 that needed no severe punishment and could be left to the district magistrates.
In chapter II, I introduce three kinds of historical documents related to civil trials, the books collectively referred to as ‘Pan'yu’ 判語 which are various collections of judgments by the various magistrates, the ‘district archives’ 州縣檔案 which are the original documents remaining in some district offices, and the ‘official transcript of judicial documents issued upon request of the parties’ 抄招給帖.
In Chapter III, I show the structure of a single document of district archives, introduce characteristic documents, and point out some procedural features that I have noticed through document research. In chapter IV, I introduce the controversy between Prof. Philip C. C. Huang and Shuzo Shiga over the characterization of civil trials, and consider on the nature of the authority and power to make a trial in traditional China.
Through these two chapters, the following points are clarified. (1) Civil trials in Ming Qing China were not carried out in the way of Western style of applying general rules to individual cases. The ideal judgments they were looking for are the ‘public opinion of the world’ 天下之公論 on the each individual cases, they were discovered by all participant every once in every trial. (2) All facts could be brought out as arguments under the individualist trial, so dispute settlement was necessarily a matter of choosing facts to focus on. Judges tried to select facts to be emphasized and make an official story about the cases that could be shared by both parties. Once the official story was established, the issue disappeared and the dispute resolved. (3) The traditional Chinese civil trial did not have the function to select some regularities (habit) in society and upgrade them to institutional civil law. In order to discuss the form of existence of civil law, it is necessary to turn eyes out of court. KCI Citation Count: 1 |
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| ISSN: | 1226-2773 2671-8480 |
| DOI: | 10.31778/lawhis..56.201710.9 |