공정거래법상 부당한 이익제공행위의 ‘부당성’ 판단에 관한 판례 분석 - ‘경제력 집중’ 개념의 의의 및 위상을 중심으로 - 조혜신; Cho Hye-shin (경쟁법연구, 2024)
법 제47조 부당한 이익제공행위의 부당성 판단기준에 관한 한진 사건 대법원의 판결에 대해서는, 특히 ‘경제력 집중의 유지·심화’ 개념을 핵심 표지로 사용한 것과 관련하여 경제력 집중 개념의 의의와 위상에 근거한 비판적 문제 제기가 가능하다. 물론 구체적 사건에서 경제력 집중 억제라는 헌법적 지향과 공정거래법의 목적을 선언하고 상기하는 것에는 일면 긍정적인 면도 있다. 그러나 체계상 경제력 집중 개념보다 낮은 위상에 위치하면서도 여전히 추상적인 규범적 개념인 부당성의 판단기준으로 경제력집중 개념을 원용하는 것은 두 개념 모두에 혼란을 가져올 가능성이 있다. 또한 법 제47조가 그 취지와 목적에도 불구하고 여전히 제4장이 아닌 제6장에 위치하고 있다는 점도 무시하기 어려워 보인다. 무엇보다도 부당이익제공행위의 불법성은 정당하지 않은 부의 이전에 있는 것이고, 그로 인해 얼마나 경제력이 집중되는가는 개별 법 적용에 있어서 입증이나 판단의 대상이 아니라, 해당 행위를 금지하는 규범의 필요성 혹은 정당성으로서 이미 전제되어있는 것으로 이해되는데, 이러한 관점에서 본다면 대법원의 해당 판결에는 수긍하기 어려운 점이 있다. 즉, 특수관계인에게 기업집단의 이익이 귀속된다면 경제력 집중의 유지·심화를 야기되는 것이지만, 우리 법은 그러한 경우 모두를 문제 삼겠다는 것이 아니고, 특히 그 이익의 귀속이 정당하지 않은 방법으로 이루어질 때 법적 개입이 필요하다는 판단이 존재하는 것이다. 법 제47조 제1항은 전반적으로 이 점을 명확히 보여주고 있다고 생각한다. 부당이익제공행위의 부당성의 의미도 이렇게 새겨져야 할 것이고, ‘이익 귀속의 결과’ 가 아닌 ‘이익 귀속의 정당성’을 중심으로 검토되어야 한다. 현재로서 현실적으로 가능한 해석론은 법문의 ‘부당한 이익’을 별도의 구성요건으로 파악하되 그 판단의 근거를 이익귀속의 결과가 아닌 이익귀속의 행위 혹은 귀속이익 그 자체로부터 확보하여야 한다는 것이다. 그리고 대법원이 부당성 판단의 요소로 제시한 다양한 요소들에 대한종합적 고려는 법 소정의 금지요건을 충족하는 행위에 대한 최종적인 위법성 판단을 저지하는 예외적인 소극적 요소들로 운용하는 것이 바람직할 것이다. 즉, 일단 법 제47조 제1항 각 호의 요건을 충족하는 행위들에 대해서, 판시에서 언급한 요소들과 관련하여 해당 행위를 위법한 것으로 판단하기 어렵게 만드는 명확한 사실들이 존재할 때에 ‘부당한 이익’이 아닌 것으로 판단할 수 있다는 것이다. 그리고 이 점에 대한 주장 및 입증 책임은 공정위에 있는 것으로 보는 것이 불가피하지만, 공정위는 해당 행위를 정당한 것으로 만들 정도로 두드러진 사실이 존재하지 않는다는 점을 보임으로 족하다 할 것이다. The illegality of the attribution of undue benefits should also be reviewed focusing on the ‘act of benefits attribution’ rather than the ‘result of benefits attribution’. Currently, a practically possible interpretation is that the ‘unreasonableness’ of the law should be identified as a separate component, but the basis for its judgment should be sought from the act or attributable benefits itself, not the result of benefits attribution. In this respect, the use of the concept of ‘maintenance and deepening of concentration of economic power’ in the judgment in question should be avoided. And as the Supreme Court suggested, it would be desirable to comprehensively consider the relationship between the subject, the object of action and the related person, the purpose and intention of the action, the circumstances of the action, the size of the transaction, the size of the benefits attributable to the related person, and the period of the benefits provision as an exceptional passive factor that prevents the final judgment of illegality for an act that meets the requirements prescribed by the law. For acts that meet the requirements of each subparagraph of Article 47 (1) of the Act, it can be judged as not ‘undue benefits’ when there are clear facts that make it difficult to judge the act as illegal in relation to the factors mentioned in the judgment. It is inevitable to see that the FTC is responsible for asserting and proving this point, but it is sufficient that the FTC shows that there is no remarkable fact to make the act legitimate. Each subparagraph of Article 47 (1) of the Act already presents the limits of legitimate interests, and the acts in each subparagraph also contain normative requirements, and in particular, the FTC burden of proving the requirements for ‘significant’ or ‘normal transaction’ is not light.